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这个前提并不成立，由于宪法权利和民事权利防备的侵害风险来源不同，它们的内容并不同质。

[42]叶海波：《根据宪法，制定本法的规范内涵》，《法学家》2013年第5期。民法规范本现的具体价值，则是市民社会自身的产物。

厘清两类权利的边界，也有助于理解我国当前民法典人格权编存在的若干问题。例如我国宪法第49条规定：父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。[29]在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》中，法院是把名誉权和言论作为两种法益来对待的，这意味着发生争议时要做利益衡量，而不是确定哪一个具有优先性。[9]《魏玛宪法》第118条规定：德国人民在法律限制内有用言语、文字、印刷、图书或其他方法自由发表其意见之权，并不得因劳动或雇佣关系剥夺其此种权利第159条规定：为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由，无论何人及何种职业均应予以保障。[26]早期的宪法没有关于生命权的直接规定。

[17]New York Times Co.v.Sullivan.376 U.S.254(1964). [18]See Greg Taylor."Why the Common law should be only Indirectly Affected by Constitutional Guarantees: A Comment on Stone', Melbourne University Law Review,December,2002，p．19． [19]See Hans Nieuwenhuis, "Fundamental Rights Talk, an Enrichment of Legal Discourse in Private Law?",in Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh(ed.), Constitutionalisation of Private Law,Martinus Nijhoff Publishers, .2005,pp.3-4. [20]徐继强：《宪法权利规范的结构及其推理方式》，《法学研究》2010年第4期。[35]我们注意到，有些国家甚至要求把投票当成享有公民福利的一个条件来对待，例如澳大利亚、哥伦比亚等国，认为投票不仅属于一项宪法权利，更是公民的政治义务，它不只为了表达个人私利，而且在于促进形成公共见解。其三，中世纪西方也以司法裁判权为法律创制的中心。

而这些特征都与基督教神学及其神授法传统有密不可分的关系。但在系统论宪法学视野下，制宪权不能被理解为一个主体视角的具象化概念，制宪权无非是一种沟通潜力，一种社会能量类型、一种实实在在的权力{1}（P.73）。桑希尔也将其称为后卢曼宪法学。与政治系统在两个领域的分化对应，经济系统也同样确立了由市场构成的自发领域与由企业构成的组织化领域的分化{1}（P.105）。

[5]以往，对超国家宪法权利的认识，存在两方面的理论疑问。首先，不同社会领域的宪法发展，是否是全球特定权力和利益逻辑在主导？这种社会宪法，缺乏国家政治和普遍的规范性维度，是否具有正当性？其二，单纯的现象观察没有为我们揭示，宪法演化的担纲者到底是谁？如果既不是民族国家，也不是世界政府，那么谁是这一宪法过程的真正推动者？ 为了回应上述质疑，晚近以来，大量超国家宪法研究将目光转向国际组织。

在传统宪法中，财产权、人格权、自由权就承担了此项任务，这些权利确保在社会中能够形成不同的行动空间，保证自主行动展开的可能性，这些自主领域，构成了宪法的结构基础和动力来源。哈贝马斯意识到，法律对于规范性期待的稳定化功能，绝不出自法律系统的自主封闭运作，而是商谈过程中形成的相互理解的交往行动所带来的社会性整合力量{3}（P.105）。本文以托依布纳的著作为解读依据。[3]如果说，18-19世纪宪法的焦点在于释放民族国家政治权力的能量，同时又有效限制这种权力。

也因此，宪法权利并非对抗来自个人的威胁，无关个人对个人的侵害，它所捍卫的，首先是各种匿名的沟通魔阵（制度、话语、系统）对制度、抽象个体和个人完整性的侵害{1}（P.167）。那么，宪法权利究竟为何物，它在宪法中扮演的功能到底是什么？对此，托依布纳认为，如果把宪法权利概念一般化，那么它所应对的实际是各大社会功能系统的运作媒介。将社会系统宪法化化约为国际组织的宪法化，会导致宪法概念的偏狭，因为宪法不等同于组织法。[6]他认为，系统论宪法学错误地放弃了同实践理性的规范性维度的联系。

在现代宪法中，无论是采取个体或者人民的宪法范式，制宪权概念都与具体的个人或者共同体进行了牢固的捆绑。即：这些在超国家层面运行的规范，到底是宪法，还只是普通的法律？这些现象是社会系统的宪法化，或仅仅只是社会系统的法律化？或者说，这些社会过程只是跨国体制治理逻辑的呈现？换言之，如果寻找不到与内部决策过程相对应的公共维度，如果跨国体制的规范化仅仅具有技术性法律规则的涵义，缺乏政治规范维度的升华，就无法称之为真正的宪法化。

加速的全球化进程，现在开始推动这些社会功能系统从民族国家的政治支配之下脱离出来，这些不同社会系统之间的相互协调问题也变得更加严峻{1}（P.49）。但另一方面，社会宪法也摆脱了民族国家的束缚，从而获得重塑宪法领域的机会{1}（P.106）。

系统论宪法学认为社会是一个由不同社会功能系统构成的平行空间，而哈贝马斯则认为社会首先是政治社会（societas civilis）{3}（P.369）。易言之，在系统论宪法学看来，宪法的真实潜力，存在于现实的社会系统运作和现实存在的人的意识和肉体的结构耦合处，即在社会与个人、沟通与意识的相互激扰处，不断催生出的制宪权动力{1}（P.73）。主观权利不只是促成系统论宪法学揭示的对权力媒介运作的分解性功能，主观权利也是主体参与公共商谈的道德自主性前提{3}（P.106-107）。早在19世纪，黑格尔和马克思就探寻了宪法和法律背后的社会现实性环节{3}（P.70）。形成了对规则以及作为规则基础的一般原则与概念有效性予以不断反馈的技艺{4}（P.186）。社会系统理性扩张带来的碰撞和冲突，可能会演变为严重的社会问题，金融危机就是最典型的例证。

与此相反，哈贝马斯对宪法权利的理解更具有一种历史融贯和道德超越的视野。但是，中世纪宪法与社会系统宪法存在一个最大不同。

在社会理论工具的帮助下，宪法被提升为一种更抽象的理论表述。各个领域以中心化的方式决断，但同时这些领域又经由各种外部压力和自我的反思学习，将其他领域的规范以及整体秩序的规范吸纳进自己的内部视角。

而ICANN （互联网名称与数字地址分配机构）则通过功能代表制、地域代表制、各种分权形式以及针对域名分配的司法权，发展出不同于国家宪法的具有自主性的基本权利标准{1}（P.65）。恰如伯尔曼所言，近代宪法深刻得益于路德教和加尔文教的个人权力、良心自由和财产权神圣不可侵犯等观念{4}（P.34-36）。

宪法首先不是社会系统的功能化现象，而是生活世界和交往理性的沟通产物。在全球化进程中，我们已经观察到在经济、金融、科学、传媒和卫生健康等领域社会宪法所发挥的构成性功能，作为构成性规则的社会宪法，已经实现与民族国家的脱钩。正是通过宪法权利，权力媒介找到了去中心化的形式，致密的权力媒介被分解成各种权利，作为相互独立的组成部分，然后在权力形成过程中用作建筑原料{1}（P.155）。人们运用法律同产生法律的社会结构相对抗{4}（P.50），这些观念事实上在其他文明传统并不常见，无法将其简单归结为现代性的必然演化结果。

这与伯尔曼笔下的中世纪西方法律传统具有相似性。换言之，宪法促使社会系统在运作中实现与外部的封闭隔离以及自身的媒介同一性，这正是宪法对社会系统自我反思性和媒介自主性实现的效果，从而推动了社会系统的自我奠基。

事实上，在伯尔曼的视野下，系统论宪法学揭示的宪法碎片，实际并不是西方宪法传统的突变，相反，各种司法管辖权和各种法律体系的共存与竞争，恰恰是西方法律传统最为突出的文化特征{4}（P.11）。在这个意义上，法律尤其是宪法就具有了一种融贯各大社会领域的普遍语言的超越地位，并由此来维持全社会交往网络的整合。

各种全球秩序在没有世界国家的情况下出现了自我宪法化的迹象{1}（P.61）。[1]传统宪法的功能缺陷日益明显：无论是全球信息技术发展给个体权利保护带来的新挑战。

哈贝马斯认为，系统论宪法学的理论创新并不新鲜。真正有效的压力不再单纯是至上而下的命令，譬如，在跨国公司宪法发展中，就主要不是依靠外部命令，而是各种非法律手段包括监督与交易、社会组织、工会、非营利机构、行业协会和公共舆论所形成的压力场{1}（P.111）。各大社会系统已不局限于国家空间，但政治法律仍然主要在民族国家范围发挥效力{1}（P.51）。在近代宪法，民族国家填补了这一超验维度的空白，但系统论宪法学则试图彻底清除政治神学的痕迹。

因此，伯尔曼笔下的宗教神学以及由它奠定的西方法律传统—呼应哈贝马斯所说的不可随意支配环节—在晚近宪法中的对应物是什么？如果没有来自宗教、道德和文化传统的支撑，无法寻找到新的不可随意支配环节，社会宪法的发展又真正能走多远？在伯尔曼看来，中世纪西方法律的多元性与统一性是不可分割的两面，而社会宪法在多元性之外，又如何寻找其统一性的根基，而不是沦为纯粹的宪法碎片？对于伯尔曼来说，在中世纪宪法的多元性背后，始终有一个正义的化身在经管那个具有神圣秩序的宇宙，法律、正义和爱通过空间上复杂的辩证统一体和时间上的历史辩证法，使其能够将神法和自然法持续地注入教会法律制度和世俗法律制度之中{4}（P.239-240）。系统论宪法学认为，只有将制宪权与具体的个体和共同体概念脱钩，才能更好唤起对作为血肉之躯的人的能量与意义的关注，才能更好对身陷各种社会系统包围的人形成保护。

正是通过宪法权利的涵括和排除，才实现了全社会的功能分化{1}（P.156）。其二，中世纪西方不以政治系统为中心，政教分立、社会分立是最大特点。

《华东政法大学学报》2019年第3期的专题讨论。第四，有关宪法结构的洞见。